Conversaciones entre maestro y discípula. José Ramón Serrano Piedecasas por Myrna Villegas.

CONVERSACIONES ENTRE MAESTRO Y DISCÍPULA. ENTREVISTA A JOSÉ RAMÓN SERRANO PIEDECASAS FERNÁNDEZ.

Entrevista de Myrna Villegas a Jose Ramon Serrano Piedecasas – RDPyC Junio 2017 by Matias Bailone on Scribd


 

Por Myrna Villegas Díaz*

 

José Ramón Serrano PiedeCasas Fernández es un abogado español y profesor de derecho penal. De una acomodada familia salmantina, siendo un joven licenciado en derecho, sus inquietudes sociales lo llevaron a trabajar con grupos cristianos en el barrio de Vallecas en Madrid. Mas tarde fue abogado de CC.OO (Comisiones Obreras) durante la dictadura franquista. Perseguido por el dictador, debió huir al Uruguay en diciembre de 1968. Allí, mientras trabajaba y daba asistencia gratuita a los trabajadores arroceros, fue reclutado por el MLN (Movimiento de Liberación Nacional (MLN- Tupamaros).

 

En 1972 fue asociado por los militares uruguayos a la muerte de un miembro de un Escuadrón de la muerte, siendo intensamente buscado hasta que le detuvieron en ese mismo año y condenado a dos penas que en total sumaban 45 años de prisión. Fue llevado a la Cárcel para la Libertad en Montevideo, una cárcel caracterizada por su tratamiento destinado a la destrucción física y mental de los reclusos. Confinado al segundo piso en donde se encontraban los reclusos de alta peligrosidad, sufrió los rigores propios de la prisión incluidas torturas.  El 12 de marzo de 1985 abandonó la cárcel después de haber sido beneficiado por la amnistía.

 

Retornó a España donde obtuvo el Premio extraordinario de Licenciatura y Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (1988). Fue profesor titular de la misma universidad, catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (1998) y en la Universidad de Castilla La Mancha (2002-2011). Complementó su formación en el Instituto de Criminología de la Universidad de Cambridge (RU) y en el Instituto de Criminología y Ciencias Penales de la Universidad de Colonia (Alemania). Fue Codirector del Instituto de Derecho penal europeo e internacional de la Universidad de Castilla-La Mancha, Consultor de Naciones Unidas (PNUD), de la Cooperación de la República alemana (GTZ), Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y de la Agencia de Desarrollo de EE.UU. (AID) en programas de Reformas Judiciales en Latinoamérica. Es miembro de diversos comités editoriales. Sus líneas de investigación se circunscriben a la teoría del delito, teoría del Estado, y lógica jurídica. Entre sus publicaciones destacan: Emergencia y crisis del Estado social (1988), La estafa en el contrato de seguro (1991), Conocimiento científico y fundamentos de Derecho Penal (1999), Fundamentación del injusto en la tentativa (2001), Curso de Derecho Penal Parte General (2004), así como la coedición de Cuestiones actuales de Derecho penal económico (2008), Terrorismo y Estado de Derecho (2010), Cuestiones actuales de Derecho penal empresarial (2010).

 

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Por el año 1996, siendo joven estudiante chilena golpeaba la puerta del profesor José Ramón Serrano PiedeCasas, por aquel entonces Director del Programa de doctorado “La aplicación de los derechos humanos en materia penal y procesal penal. Problemas actuales” que impartía la Universidad de Salamanca. Tímidamente le pregunté si podía dirigir mi tesis. Comenzó diciéndome que estaba muy ocupado, que si tenía otras tesis, y entonces le interrumpí: “Vine hasta Salamanca y rechacé ir a Freibourg por usted. Donde usted hubiese estado allí habría ido”. Me miró perplejo y dubitativo, y me preguntó: “¿Y por qué quieres hacer la tesis conmigo?, ¿cuál es tu tema?”.  “Terrorismo. Yo leí algo suyo que estaba en una fotocopia en la biblioteca de mi Facultad” le respondí. Se echó hacia atrás en la silla, se puso las gafas y exclamó: “Ah!. Muy bien. ¿Y que sabemos de parte general del derecho penal?…..”.

 

A la semana siguiente me citó en la cafetería de la facultad, y café en mano me volvió a auscultar: “¿Por qué te interesa trabajar en este tema tan polémico y tan complejo en lugar de buscar algo menos complejo?”. Le respondí que había trabajado desde que era estudiante con presos políticos, que mis tíos estuvieron en campos de concentración, y que quería aprender todo cuanto pudiera pues me negaba a aceptar que llamaran terroristas a luchadores sociales.  Mi maestro sonrió, y me abrió las puertas de su biblioteca personal, y también las de su amistad.

 

Más tarde entendí por qué tanta pregunta, separada del mundo por la cordillera de Los Andes, sin internet en aquellos tiempos, recién saliendo de una dictadura, yo desconocía que él había estado en la Cárcel para la Libertad, que era como aquellos que me motivaron a cruzar el atlántico. No tuve que leerlo, porque en ese momento ni siquiera conocía el prólogo de su texto “Crisis y Emergencia del estado social” que otro de nuestros maestros había hecho: Roberto Bergalli, fue el propio José Ramón quien me lo contó, entre café y café, en intermedios de las tutorías, caminando por las calles de Salamanca, todavía bajo la mirada atenta de Franco en su medallón de la Plaza Mayor. Eran tiempos álgidos en materia de terrorismo, los tiempos del secuestro de Ortega Lara, del homicidio de Miguel Ángel Blanco, del encarcelamiento de Pepe Rey, del cierre del Egin, después de Ardi Beltza….y yo queriendo meterme en la boca del lobo.

 

Así fue el comienzo de la historia, empezamos con unas tutorías semanales, hasta que tuvo la certeza de que manejaba más o menos bien la Parte General, un año completo en ello (que agradeceré sobremanera). Y luego me hizo leer y aprender Teoría del Estado. José Ramón es de aquellos que creen que es imposible tratar jurídicamente el terrorismo sin antes hacer referencia a la estructura general del Estado y la sociedad, pero por sobre todo, al problema de legalidad y legitimidad. Después de eso, recién entonces pude adentrarme en algunos aspectos criminológicos y político criminales del terrorismo, a su través conocí a Baratta, a Pavarini, a Danilo Zolo, y me enseñó a buscar la fuente original de los textos: “no leas lo que otros te cuenten sobre un tema, lee al que lo escribe”, me repetía una y otra vez. Tal era mi obediencia y curiosidad por “ver la fuente misma” que quise leer directamente sobre ETA, o al menos de quienes compartían si bien no sus métodos, al menos sus ideas y encontré un bar en Salamanca donde llegaba el periódico “Egin”, me pasaba tardes enteras leyendo “de la fuente misma” para saber qué pensaban, a qué se oponían, cuál era su retórica y su discurso, el dueño me regalaba los periódicos usados, y como España era un país democrático, yo cruzaba la plaza mayor con un lote de Egines bajo el brazo atrayendo miradas furiosas de personas. Yo pensaba que se debía a que era latinoamericana. Después de que lo cerraron entendí que eso de la libertad de expresión era un espejismo en la democracia. Sobre todo cuando tienes a Franco todavía en la Plaza mayor.

 

Y más triste aun cuando desde la propia academia en mi universidad había quienes insidiosamente me tildaban de “etarra”, cosas de las que me fui enterando mucho después de regresar a Chile. Fue entonces cuando entendí el por qué el día de la lectura y defensa de mi tesis doctoral, además del tribunal de tesis y de mi director, solo había tres personas del departamento. Mi co – directora la profesora Dra. Laura Zúñiga, a quien agradezco infinitamente su paciencia y sus comentarios a cada capitulo que le iba entregando, y mis dos fieles amigas, la profesora Nieves Sanz y Mónica Girao, por aquel entonces doctoranda. A quienes hasta el día de hoy conservo. En cambio, la sala se llenó de estudiantes latinoamericanos.

 

Dieciocho años después, mi maestro y yo hemos vuelto a encontrarnos,  con otras experiencias, habiendo corrido ya mucha agua debajo del puente. Pero el fantasma del terrorismo sigue presente, con nuevas formas, con nuevos escenarios, pero por sobre todo, con las mismas viejas políticas penales de orden público de antaño.

 

Esta vez como responsable de una investigación que busca encontrar un concepto de terrorismo para el derecho penal chileno, a raíz de un proyecto de ley que se encuentra en curso y que copia en gran parte la legislación española, quise saber qué pensaba mi maestro casi veinte años después. Y esta fue nuestra conversación:

 

 

José R. Serrano: Tengo la impresión fundada que debatir sobre terrorismo hoy de acuerdo con las pautas tradicionales, académicas y las que están escritas en los manuales, en los tratados, me parece que es una discusión desfasada. Por lo siguiente:

 

1.- En primer lugar, no se puede hablar de terrorismo hoy, en un sentido genérico del término, porque no describe con la suficiente precisión el objeto de conocimiento. Es una discusión que ha quedado, un poco sobrepasada por los acontecimientos políticos, que son los fundamentales y sociales que se están viviendo. El diseño del instituto o del tipo penal de terrorismo, la discusión acerca de un nomen iuris autónomo, o bien, la alternativa de que figure como agravante en la parte especial en los distintos delitos, así más graves, que atentan los bienes jurídicos fundamentales, a mi modo de ver, hoy no refleja cumplidamente la realidad criminológica que hay detrás.

 

El tema fundamental que hoy se plantea al ordenamiento jurídico y sobre todo al Derecho Penal, es tomar en consideración una serie de condiciones de carácter económico, fundamentales, que subyacen a todo y de la cual se siguen consideraciones de carácter social y evidentemente jurídicas. Y la situación que hay ahora, en relación al tema del terrorismo, es muy distinta a la que había en el siglo pasado en la década de Pavarini, de Melossi, de Alessandro Baratta.

 

Yo diría que hay un cambio de paradigma, como dice Tomás Kuhn por ejemplo y otros muchos que ya lo pre-anuncian. No es una opinión mía,  yo me sumo a la de ellos que me han ilustrado al respecto. Hay un cambio de paradigma porque estamos al fin de una época y ante el surgimiento de otra muy distinta, diferente, nueva. El problema es lo que lo que estamos viviendo es un punto de inflexión y  de transición. Y lo viejo se está muriendo y lo nuevo no acaba todavía por nacer. Y evidentemente todo el ordenamiento jurídico no se puede desprender de esa realidad. Particularizando tampoco puede desprenderse de esa realidad algo tan sensible como ese delito de la parte especial que es el terrorismo.

 

Para saber cómo se manifiesta este cambio hay que rastrear en la base. El cambio de paradigma es metodológico, ese es el punto clave. Comenzó a insinuarse a principios del Siglo XX o a fines del XIX, cuando el positivismo reduccionista entra en crisis. Entra en crisis la Ontología desde el punto de vista filosófico, comienza a tener mucha mayor incidencia la Epistemología, la descripción del objeto. Junto con ello hay unos avances lógico matématico importantisímos, por ejemplo con Gödel. En física sobre la incertidumbre está Heisenberg, etc. que señalan que lo fundamental es la descripción del objeto.

 

El pensamiento complejo hoy es la nueva metodología del análisis científico, y el Derecho es Ciencia y no podemos obviar ese enfoque científico, que tiene también una connotación política y sobre todo en Derecho Penal.

 

2.- En segundo lugar, hay un cambio político. No hablo de Chile ni de Latinoamérica. Hablo de los llamados “Centros de Poder”, que son reales, están en Estados Unidos, en Europa y ahora, novedosamente en China. Eso es un “experimento” que está ahí, de lo cual  tenemos muy poca idea y que tiene un peso absolutamente enorme.

 

Ahora en Europa nos encontramos con:

 

Uno, Crisis de los Partidos Políticos y de la representación política. Los partidos políticos tradicionales tal como se venían prefigurando han entrado en absoluta crisis.

 

Dos, los Partidos Políticos se han convertido en Lobbies clientelistas, que no representan -eso también ya lo denunciaron en los años 70s la Escuela de Frankfurt, con Habermas, con Alessandro Baratta y otros. Los partidos políticos iban poco a poco dejando de representar a la gente, para representar los intereses de unos pocos. O sea, formaciones no democráticas eran las que estaban controlando el quehacer político

 

Tres, la acumulación de la riqueza. Nunca en la historia de la humanidad ha habido tal concentración de la riqueza en tan pocas manos. El 1% de la población mundial controla prácticamente el 80% del Producto Nacional Bruto de todo el mundo.

 

Cuatro, la pérdida de soberanía de los Estados. Los Estados, concretamente España,  Francia, o la misma Alemania, en el marco de la Unión Europea han visto su soberanía muy mermada, pero no por razones jurídicas, no por razones estatutarias, sino porque hoy en Europa el que realmente manda es el capital.

 

Luego hay otro cambio, aun cuando yo pueda discrepar. El capitalismo ha entrado en una nueva fase, ya no es capitalismo industrial. Es capitalismo financiero, donde la economía real les importa y no importa, porque no genera beneficios. La economía real se ha deslocalizado hacia la periferia, se ha ido a África, a Asia, a América Latina, en Europa ha quedado desindustrializado, especialmente en el sur.  En España hemos quedado sin industria, se ha desmontado y no tenemos industria de alta tecnología. La siguen controlando Estados Unidos, y en parte Inglaterra,  Alemania,  Australia. Ahora China empieza a tenerlo.

 

Entonces el cúmulo de factores, la pérdida de soberanía, la concentración de la riqueza y luego el surgimiento de otra serie de fenómenos, como por ejemplo, el mundo árabe y el nuevo Estado Islámico, Ucrania, Siria, la desestabilización que hay en muchos lugares de África. Que todo responde como fue inicialmente a la guerra de Irak,  absolutamente basada en una serie de justificaciones que se revelaron que eran falsas, y que en realidad era una guerra organizada por la industria petrolera y armamentística.

 

En todo en ese contexto tú me hablas de terrorismo ahora. Me hablas de terrorismo como en el año mil novecientos noventa, o del Siglo pasado, en el contexto de España. Yo no hablo de Chile, porque no conozco la legislación chilena al respecto. ¡Es que no tiene sentido!.: ¿Qué es terrorismo en el contexto actual? Por eso:

 

A mí me parece, que lo fundamental de todo es analizar este contexto en el cual tenemos que definir eso que llamamos “terrorismo”. Nomen iuris que proviene de hace un siglo y medio. De cuando los anarquistas ponían bombas en Argentina o ponían bombas en Roma en la época previa a Mussolini. Desde entonces la alarma social que provocaba o el aterrorizar,  el infundir terror, es –según algunos- lo sintomático o significativo del terrorismo. Me parece de una ingenuidad absoluta y completa. Eso en aquel momento podría ser, que también lo dudo, pero esa no es la significación de la actividad terrorista, para nada, en absoluto hoy.

 

El terrorismo hoy es una especie de cajón de sastre, con el cual se quiere resolver jurídico penalmente un montón de manifestaciones, que no tienen nada que ver y que pueden perfectamente tratarse, si se conoce bien lo que quiere decir “terrorismo”, dónde debe ser objeto de tratamiento jurídico penal.

 

Por lo tanto a mí me parece muy ingenuo y una pérdida de tiempo el tratar de definir, con un nomen iuris propio, lo que es terrorismo. Porque primero tenemos que saber que queremos decir con terrorismo. Ejemplo: Una cosa es que dos señores o tres o cuatro o cinco, como fueron las brigadas rojas en Italia, ponen una bomba en un tren (siendo dudoso que efectivamente hayan sido las BR). Y otra cosa, por ejemplo, es el atentado del 15-M aquí en España, de un grupo Yihadista que pone bombas en Atocha, o las Torres Gemelas en Nueva York es otra cosa muy distinta. ¿Llamamos terrorismo a todo eso? Bueno llamémoslo. Es como la Psicopatía, vamos a llamar que son psicópatas aquellos a los que le falta empatía.

 

Myrna Villegas:  En mi opinión, ahí está el problema, porque la impresión que tengo es que en España la expansión del concepto de terrorismo está mucho peor de lo que yo misma esperaba. Esto de que la gente pueda cometer delito de enaltecimiento al terrorismo, por llevar una camiseta es impresionante. El problema que yo veo es que la legislación antiterrorista seguirá existiendo, y por mucho que yo pueda entender que no es posible definir jurídicamente el terrorismo porque no lo está ni siquiera en las ciencias sociales, las leyes continuarán reformándose y definiendo al terrorismo como quieran. Luego, ¿que puedo hacer yo, para que eso no sea tan terrible?¿doy un paso al costado o me quedo?

 

José R. Serrano:  Yo creo que los que estamos en la Universidad y en la academia, lo que se pide de nosotros, es un análisis objetivo, científico, ponderado y sostenible en la descripción de un determinado fenómeno. Nosotros no podemos influir luego políticamente en circunstancias que el tema del terrorismo es manipulado políticamente como hemos visto hasta la fecha. Lo que se nos pide es:

 

Uno, no caer en la trampa de que todos los terrorismo son iguales. No son iguales. Falso. Una cosa es una lucha de liberación nacional, por ejemplo, la de los croatas contra los turcos, , la de los mapuches contra…o los zapatista contra… lo que están buscando la sostenibilidad de una identidad étnica, cultural, etc. O independentista, los Corsos respecto a los franceses, ETA respecto del gobierno de España, los quebequistas en Canada con respecto al Gobierno de Canada, etc. Que hay millones. Pero junto con eso, hay otra etiología también, el que lucha por una desigualdad social, el anarquista que pone una bomba porque el otro va a un hotel 5 estrellas y no quiero hacer un “paripé” del anarquismo, que me parece muy respetable, pero eso es lo que los movía quizá a poner una bomba, el contenido social y desigualdad del reparto de la riqueza o de un modo de vida que es distinto.

 

Dos, tema fundamental dentro del terrorismo es la agresión de un Estado respecto de otro, implícita y no hace falta lucha armada para ello. Es más nocivo y lesivo a veces, el atacar económicamente a un país y ponerlo de rodillas y obligarle a firmar. Por ejemplo, en Europa,  suscribir el cambio del art 135 de la Constitución Española obligando a que la población de los países suscribientes, se hicieran cargo de la deuda contraída por la banca privada, y que pasara esa deuda a ser pública. Y que el ciudadano de a pie tenga, que pagar esa deuda y que eso significa recorte sociales, en la educación, en la vivienda, en el paro, en los discapacitados, con todo el mare magnun que eso significa. Eso es mucho más lesivo, posiblemente, que poner una bomba puntual, lo cual es execrable y no tiene justificación de ningún tipo. Pero ese tipo de terrorismo económico, llevado a cabo por aquellos que detentan hoy el poder y la riqueza global en el mundo, de ese 1 % de la población mundial que controla a través de las grandes corporaciones multinacionales. No me digas que se puede colaborar en redactar y en criticar o en ayudar o colaborar en la confección de un concepto de terrorismo en Naciones Unidas, en circunstancias que  las Naciones Unidas están controladas por el Consejo Permanente de Seguridad, que está integrado por 5 países…

 

Myrna Villegas: Hay un Convenio mundial que se está preparando

 

José R. Serrano:  Bueno, el Convenio Mundial, un convenio que no es democrático, que elabora un instrumento de persecución de actividades terroristas, que cabe todo ahí adentro, para que lo maneje Estados Unidos y que pueda secuestrar a cualquier ciudadano en cualquier lugar del mundo, o matarlo como se hizo con Bin Laden, o meter en cárceles secretas en Polonia, o en barcos de la armada o seguir manteniendo la tortura, como un sistema extrajudicial legalizado, como lo ha hecho Estados Unidos en Guantánamo, o hicieron en Abu Graib, o declarando agresiones ilegítimas como lo fue la guerra de Irak o ahora la guerra de Siria, y cuando le conviene a Naciones Unidas dicen si bueno  y cuando no… Yo creo que a nosotros juristas con cierta información y con cierta conciencia, debemos decir que no nos prestamos para este juego.

 

Debes considerar que Naciones Unidas, al igual que el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, son organismos internacionales que obedecen a ciertos poderes. Luego, lo que Naciones Unidas diga en relación al terrorismo debe ser leído con cuidado, pues probablemente tenderá a justificar actuaciones arbitrarias.

 

 

Otra cosa. Yo entiendo que a nivel nacional sea necesario restringir la legislación antiterrorista para evitar arbitrariedades del poder. Lo entiendo perfectamente respecto de Chile porque está en el Mercosur, que es un espacio económico muy diluido y político , que carece de la perentoriedad y la vinculación, por ejemplo, que ostenta la Unión Europea. Ésta es un espacio económico que tiene tal poder, aunque no lleguemos a una formulación federal o confederal todavía (puede que no lleguemos nunca), pero tiene tal poder que doblegan a un presidente de gobierno y a todo un parlamento, como han hecho en Grecia, en Portugal,  en Irlanda y en España. Y como van a hacer en Francia  y como están haciendo en Italia. Entonces, que se diga que vamos a cambiar la formulación del Código Penal de 1995, en verdad, da igual. Hay límites que no sobrepasa, por ejemplo, ahora quieren poner la pena perpetua revisable en España  para los delitos de terrorismo y para delitos sexuales con consecuencia de muerte o parafilias que llevan a la muerte del niño abusado. Me parece una cosa enloquecida absolutamente.

 

Ahora, no se puede poner una bomba en un supermercado, ni se puede poner una bomba en un aparcamiento de un aeropuerto, o matar a un  sujeto porque es edil o concejal de un pueblo, o matar a un guardia civil, o a un policía un día de paisano. Eso no se justifica por estar luchando por los intereses de la clase obrera. Es injustificable. Esos son modos de acción fascistas, o al menos brotes fascistas por la forma de actuar, ¿qué tiene que ver un civil en esa lucha?.

 

Dicho eso, una cosa es el tema de ETA, y en el mismo espectro podría estar Terra Lliure, o el movimiento galego de liberación armado, o el movimiento armado que hubo en  Canarias. Pero otra cosa es un tipo de actuación como el 15-M en Atocha, donde intervienen una serie de personas que están respondiendo a intereses foráneos, extranacionales, que responden a una organización o a un ideario que está lejísimos de España. Una conducta que se puede repetir en cualquier momento. Y ahí está el Estado Islámico, que controla medio Irak, medio Libano, medio Siria. Me parecen tremendas sus formas de actuar. Evidentemente, no apoyo este tipo de actuaciones. Pero también hay que considerar que si tú metes la mano en Irak y en Somalia, en Sudán y en el Yemen, en Pakistán y Afganistán, la respuesta es esa. Porque vivimos en un mundo de cursos causales. No podemos evadirnos de las relaciones de causalidad.

 

Pero bueno, el hecho concreto de ese tipo de bomba, la del 15 M, ¿lo tratamos como terrorismo? ¿o es un ataque de agresión al estado? ¿tiene que ir por esta vía o tendrá que ir por otra vía distinta?. Porque aunque los resultados sean los mismos, muertes de civiles, destrucción, la motivación y el origen es distinto, en un caso y en otro.

 

Entonces ¿Se debe tratar al yihadismo como terrorismo?- lo he pensado estos días, a raíz del cuestionario que me enviaste –   ¿o es una agresión directamente al Estado? Ya no a la Constitución española, porque ellos no pretenden acabar y cambiar la constitución. Es más, no les interesa la Constitución. Es un ataque a un país occidental.

Luego, en los ataques yihadistas no existe ese tipo de motivación política que requiere jurídicamente el terrorismo que radica en la alteración o destrucción del orden constitucional democrático. Es un ataque directamente contra el Estado, un ataque de castigo y de intimidación. Porque es un acto de guerra. Entonces sui punición ¿tiene que ir por la vía del terrorismo? ¿O tiene que ir por la vía de la seguridad nacional, que ya está contemplado en el Código Penal?, aun cuando esos ataques puedan causar esa consecuencia evidente y palmaria que es el aterrorizar. Eso no es lo central del ataque yihadista, sino el ser un “ataque de castigo”. Y en algunos sitios como en Siria, por ejemplo, ya no es un ataque de castigo, sino una agresión a la supervivencia del propio Estado, con independencia de que los sirios sean demócratas o no.

 

A eso hay que sumarle que el yihadismo siente un deber religioso de luchar contra el infiel, en personas que han concientizado de ese mandato les habilita incluso para matar o morir. Como explicas tú, por ejemplo, un yihadista suicida. Ni uno ni dos ni tres yihadistas suicidas van subvertir el Orden Constitucional. Es una operación de castigo, es absurdo considerarlo como un atentado contra el orden constitucional. Lo cual te indica que ese artículo[1] no funciona para todo el terrorismo, para alguno.

Luego, vista la Etiología, la cantidad de distintas situaciones en las cuales llamamos todo terrorismo, pero por llamarlo de alguna forma, yo creo que lo previo a todo es volver a repensar a qué le llamaremos terrorismo.

 

Myrna Villegas: El problema es que modificaron el artículo[2] y ahora se habla ya no de organización terrorista sino de grupo terrorista, es decir, unión de mas de dos personas que sin reunir caracteres de permanencia, estabilidad, división de funciones, con lo cual es difícil distinguir entre conspiración, co-delincuencia y punición bajo el carácter de grupo terrorista. Y esto para  para acercarlo a las teorías acerca del yihadismo y su funcionamiento en redes o mediante nodos, con pequeñas células, que dependen de un núcleo central. El problema es que este concepto se está haciendo extensivo a otros tipos de violencia como la antisistémica. Me preocupa porque en Chile las policías y los fiscales se están haciendo capacitar por polícias españolas y por el Ministerio del Interior Español[3]. Me preocupa que mas tarde importen estas ideas a nuestra legislación y entonces el problema que tendremos ahí será con la violencia social y la antisistémica.

 

José R. Serrano:  La forma de luchar contra eso es ver la diferencia que hay entre una cosa y otra. Luchar  contra esa asimilación. José María Aznar decía que todo el terrorismo es igual. Falso. Eso es lo que dice la derecha, que todo es igual. No es igual. No es lo mismo terrorismo que un movimiento de liberación nacional. ETA, después de “Yoyes”, entra en una deriva protofascista. Lo he escrito y lo sostengo y lo sigo sosteniendo. Nunca se puede poner una bomba en un autobús o en un supermercado.Nunca.

 

 

Myrna Villegas: Es decir, ¿la postura de una bomba, para ti es jurídicamente terrorismo, per se, independientemente la motivación?

 

José R. Serrano:   Cuando tú atacas a la población civil, evidentemente, eso además es un crimen de guerra. Hay cuatro delitos en el ECPI: 1) Genocidio, 2) Crímenes de guerra, 3) de Lesa Humanidad y 4) de Agresión Ílegitima, que está sin activar. Curiosamente “sin activar”, en la guerra de Irak, como está sin contenido, no pasa nada, pero fue un delito de agresión ilegitima, como el que ahora están cometiendo con Siria. O cometieron en su momento en Yugoslavia, o en Ucrania.

 

Los Derechos Humanos son el gran referente, y es el punto donde dar la batalla para hacerlo más omnicompresivo a las reivindicaciones colectivas, por ejemplo, de grupos étnicos, y aún siendo el estatuto de Derechos Humanos muy liberal, sigue siendo el referente. No puede ser, una bomba, estás en una situación guerra, en el Estado Mayor Conjunto es un acto de guerra

 

Myrna Villegas: Pero ¿cómo vamos a distinguir entonces un simple acto de sabotaje antisistémico de terrorismo?. Por ejemplo. Poner una bomba de pólvora negra con un extintor ¿Tú crees que eso es terrorismo?

 

José R. Serrano:   ¿Qué capacidad de destrucción tiene?

 

Myrna Villegas: No tiene gran capacidad de destrucción, pero si es posible que pueda lesionar a personas.

 

José R. Serrano:  ¿Si ha muerto alguien?

 

M: Sí, en el caso del barrio Yungay, porque el sujeto tomó la bomba y la manipuló y le explotó encima. Esa bomba tenía capacidad de matar a alguien en un caso como ese. En el caso de la bomba en el metro escuela militar no fue así, explotó en un basurero y alcanzó a algunas personas y a una señora a quien tuvieron que amputarle un dedo.

 

José R. Serrano:  Una lesión dolosa.

 

Myrna Villegas: Exacto. Entonces reitero la pregunta es ¿poner una bomba de cualquier tipo o un artefacto incendiario es terrorismo?

 

José R. Serrano:  Yo pienso que sí. Pues colocar un artefacto explosivo, en un medio en el cual tú no controlas los efectos de ese resultado, es un dolo eventual.

 

Myrna Villegas: No hay duda de que hay dolo eventual respecto del resultado. Pero la pregunta es si se le tiene que aplicar el estatuto del terrorismo, con toda su alteración de garantías procesales y esa puerta abierta a violaciones a los mismos derechos del imputado, por ejemplo, el uso de testigos protegidos.

 

José R. Serrano:  Bueno, el problema entonces no es ese, el problema es que la legislación procesal no es garantista. Modificadla para que sea garantista, pero ese individuo se merece la pena…

 

Myrna Villegas: Sí, se merece una pena y se merece una pena alta, pero como se califica automáticamente de terrorismo,  entonces el problema es que le aplican ese estatuto procesal, el privativo del terrorismo. Pasando a otro tema ¿Cuál es tu opinión sobre la legislación antiterrorista en España en este momento?.

 

José R. Serrano:: anticuada, represiva en el sentido de que no deslinda lo que es orden publico y seguridad ciudadana de ataques organizados contra el orden constitucional. Es muy ambigua, es una legislación que permite imputar por la vía del terrorismo conductas que no son terroristas. Con lo cual lo que se consigue es una finalidad, en última instancia, de represión del disenso político.

 

Myrna Villegas: ¿Y en eso ha tenido algún impacto la legislación europea, por ejemplo, las Decisiones Marco?.

 

 

José R. Serrano:: Sin duda. Ha fortalecido la legislación antiterrorista española. Incluso hay legislaciones antiterroristas en Europa mucho mas severas y duras que la de España. Por ejemplo, Alemania.

 

Myrna Villegas: Pero ellos no tienen delito de enaltecimiento o de apología

 

José R. Serrano: Bueno, no quita. En lo que es colaboración, determinadas formas de protestas. En ese sentido en Alemania, al igual que en España y creo que en toda la Unión Europea, el establecer una frontera clara entre lo que es alterar el Orden Público y determinadas conductas que pueden atentar contra el orden constitucional están muy difuminadas. Luego hay otro aspecto también – no sé si en toda la UE, pero sí en Naciones Unidas con las propuestas que están haciendo de una nueva definición, con nomen iuris propio, de lo que es terrorismo- es que bajo el epígrafe terrorismo se incluyen una serie de conductas que deberían de ser discriminadas o matizadas y colocarse en títulos distintos. Y todas- al menos en España- se incliyen dentro de los atentados al orden publico, donde se estudia específicamente lo que es terrorismo. Eso genera una gran ambiguedad. Una legislación progresiva y materialmente justa seria,  en primer lugar, discriminar las distintas formas de ataque a bienes jurídicos colectivos y bienes jurídicos fundamentales. Aquí hay tres órdenes de conductas delictivas

  1. La que atenta contra el orden público
  2. La que atenta contra el orden constitucional
  3. La que atenta contra la seguridad y la independencia del Estado

 

Son tres bienes jurídicos fundamentales todos ellos, pero a su vez también pasibles de que se jerarquicen por los valores atacados. Yo pondría en la cúspide lo que es atentar contra la constitución, el orden constitucional desde dentro. Luego, lo que es  atentar contra la independencia del Estado respecto de ataques externos. Y en último lugar, es decir, el que tendría menos valor en relación con los anteriores, es alterar el orden público y la paz social.

Esa debería ser la primera medida a tomar hoy, dado que – en mi opinión- habría que cambiar sustancialmente el espíritu, la ratio de la legislación antiterrorista actual. Hay que analizar desde el punto de vista criminológico lo que es terrorismo

 

 

Myrna Villegas : ¿En qué sentido?

 

José R. Serrano: Yo creo que habría que analizar desde el punto de vista criminológico lo que es terrorismo. Seguimos, además de forma premeditada, confundiendo, lo que es el orden público de lo que es la seguridad ciudadana. Para mí ésta es la idea fundamental

La estrategia que siguen hoy los gobiernos conservadores europeos a través de la propia legislación europea en el marco de la Unión Europea, es acallar todo el disenso creciente de carácter social que hay hoy generado por una crisis económica de un alcance inédito y por el secuestro de la democracia real en estos países occidentales, incluido Estados Unidos. Y ese es el marco en el cual nos estamos moviendo desde hace 60 años atrás o 70 después del final de la Segunda Guerra Mundial. Esto tiene que ver también con esta fase en la evolución del capitalismo, en donde nos encontramos con el capitalismo financiero que ha provocado una distribución de la riqueza absolutamente inicua y a un aumento del paro, etc.

En la década de los 70´s del siglo pasado, Pavarini, Melossi, entre otros, escribían a propósito de la legislación antiterrorista. Los 80s, 70´s, y concretamente 1983, marca la primera crisis económica en Europa, pero que no tiene las dimensiones  y el alcance que hoy tiene. Pues ha traído como consecuencia la destrucción de los Estados, por ejemplo, Grecia. En ese contexto a mí me parece que, sería por una parte ataques al orden público, en la cual está el artículo 571 de nuestro Código Penal. Y que podría incluir ahí, actuaciones que están descritas en el artículo 577 del Código Penal.

 

Myrna Villegas: Todo lo que es el mal llamado terrorismo individual.

 

José R. Serrano: Evidente, que no requiere de organizaciones criminales, de crimen organizado, de organización de grupos. Algunas formas de ataques violentos contra el orden público que pueden provenir de organizaciones sin una finalidad política directa. Por ejemplo, lo que pasó en Colombia…

 

Myrna Villegas: Entonces, a tu juicio, ¿los delitos de terrorismo deberían ser tratados como delitos comunes?

 

José R. Serrano: El delito de terrorismo, sí, absolutamente. No como delitos políticos.

 

Myrna Villegas: ¿No como nomen iuris?

 

José R. Serrano: No, no como nomen iuris. Pero el artículo 571 del Código Penal habla se atentar contra la paz pública y subvertir el orden constitucional. Yo creo que habría que eliminar del  Título XXII que regula los delitos contra el orden público, ese elemento subjetivo de ataque contra la constitución.

 

Myrna Villegas: ¿Y lo dejarías como un ataque contra la seguridad del Estado?

 

José R. Serrano: No, como un delito contra la constitución, en el Título XXI (delitos contra la Constitución).

 

En el capítulo de delitos contra el orden público entrarían modalidades de ataques que incluso hasta pueden ser armados, pero que son de una índole menor, que hay que diferenciarlo claramente de la seguridad ciudadana, pero que por la modalidad de su comisión llevan un plus agravatorio, por utilizar explosivos, armas de fuego, etc. pero que no llega a ataques perpetrados por bandas o por organizaciones.

 

Myrna Villegas: Es decir, todo el mal llamado terrorismo individual traspasarlo a delitos comunes.

 

José R. Serrano: Eso es. Es decir, en esta formulación, el elemento de subvertir el orden constitucional del artículo 571 no cabría dentro de ese título de delitos contra el orden público. Habría que diferenciarlo del atentado contra la paz social. Entonces, el art. 571 en ese título de delitos contra el orden público, permanecería solo en cuanto se refiriera a la paz social. Luego, la redacción de ese artículo tiene que ser muy cuidadosa. Habría que ponerse a meditar muy seriamente para evitar que se solape la seguridad ciudadana con la paz social.

La seguridad ciudadana es un valor inferior a la paz social, desde mi punto de vista. Lo que hay que evitar es que se solapen las dos y se traten sin discriminar la una con la otra, porque eso acaba posibilitando el castigo del disenso político, recortando la democracia.

 

Eso sin perjuicio de que los instrumentos que se utilicen en el disenso social no son todos aceptables, como lo son romper una papelera o quemar un autobús, aunque esté vacío de gente. Yo pienso que eso debería entrar en lo que es seguridad ciudadana. Quemar un autobús con gente eso ya no. Eso es otra cosa. Un tema a elaborar con la técnica más depurada y acotar la amplitud del tipo lo más posible, objetivarlo para evitar que se castigue por la vía del orden público comportamientos que atentan sólo a la seguridad ciudadana.

 

En el art. 571 yo eliminaría hasta la palabra terrorismo. Para para mí ha dejado de ser significativo ese término. Lo era en tiempos históricos de algunos atentados anarquistas de antaño. Lo de ETA, por ejemplo, para mí no es terrorismo ETA, yo le pondría otro nombre a ese tema.

 

Es decir, ahora entramos en el segundo nivel de gravedad de actuaciones. El segundo nivel es subvertir el orden constitucional, que es más que el orden público.

 

El bien jurídico que se protege en el orden público es la paz social. Y el bien jurídico que se protege en el otro orden de ataques es la integridad y cumplimiento de la constitución. Y por lo tanto deben de ir en ese capítulo, en ese título quiero decir, en el título XXI. Llámalo terrorismo o no, para mí es indiferente, yo eliminaría el nombre de terrorismo porque es muy ambiguo. Y quieren meter dentro de ese cajón de sastre multitud de conductas que tienen de parecido: la agresión organizada con un trasfondo político. Una motivación política subyacente, lo que pasa con todos los delitos de terrorismo. Pero que no es suficiente como para seguir manteniendo ese nomen, sino que lo importante es lo material. Y lo material es que hay que discriminar la distinta calidad y cantidad de ataque  que es diferente, que uno va dirigido al orden público y el otro va dirigido al orden constitucional. Ahora sí. En el orden constitucional cuando se subvierte el orden material del orden constitucional, yo exigiría como una característica del ataque el que se realice el ataque por grupos organizados

 

Myrna Villegas: Cuando te refieres a grupos organizados ¿a qué exactamente te estás refiriendo?. Hago esta pregunta porque en España y en Europa se ha abandonado de alguna manera la idea de organizaciones clásicas, elaborándose en cambio una teoría que se basa en una supuesta estructura de nodos y redes para el terrorismo yihadista. Lo que observo es en la legislación es una relajación de ese elemento estructural tan necesario en el terrorismo. Y así entonces de acuerdo a vuestro Código pueden haber organizaciones de dos o más personas, es decir, pueden ser tres, mi novio, yo y el primo. Y así también tienes bajo esa categoría a los grupos que no requieren estabilidad y permanencia.

 

José R. Serrano: Ese elemento ontológico de decir: grupo organizado son dos o más personas me parece muy ingenuo y muy primitivo. Y yo creo que esa no es la característica fundamental de organización, sino aquellos que puedan atentar contra el orden constitucional materialmente hablando, y eso se mide definiendo determinados comportamientos que condicionan el libre ejercicio y aplicación del orden constitucional. Esto supuesto que estamos hablando de Estados de Derecho. Aquí entramos en otro gran debate ¿cuándo hay un Estado de Derecho? ¿Cuándo hay una democracia efectiva?. Pero, bueno, pensemos teóricamente que estamos diseñando aquí una legislación acorde con un Estado de Derecho, social y democrático.

 

Myrna Villegas: ¿Te acuerdas del primer capítulo de la tesis que me hiciste trabajar era legalidad y legitimidad del Estado?

 

José R. Serrano: Evidente, entonces, no sólo legal sino legítimo. Si estamos de acuerdo en legalidad y legitimidad, entonces todo esto tiene sentido, porque si el Estado es legal, pero no es legítimo, entonces todo esto mejor tirarlo a la basura.

 

Myrna Villegas: ¿Y cuándo es legítimo?

 

José R. Serrano: Dejémoslo ahí de momento…Cuando hay un empoderamiento real del pueblo, una real división de poderes y un control efectivo por parte del pueblo en la gestión pública. Eso es cuando es legal.

 

Myrna Villegas: Por lo tanto, los parámetros clásicos del respeto a los derechos humanos a tu entender ¿se quedan cortos en éste momento como criterio de legitimación?.

 

José R. Serrano: El techo valorativo axiológico último son los derechos humanos. Por encima de la Constitución. Incluso si ha habido un problema de interpretación de la Constitución hay que recurrir a los derechos humanos. Entonces, volviendo al orden constitucional ¿qué tipo de ataques pueden ser?. Aquí entra lo que es el terrorismo clásico que conocemos, histórico, por ejemplo ETA, Terra Iure, el Movimiento Independentista Canario cuando era violento, en su momento.

 

Myrna Villegas: ¿Los gallegos?

 

José R. Serrano: El gallego. Ahora han empezado a actuar. Claro, atentan contra el orden constitucional. Una cosa es lo que reivindican, el independentismo, que es absolutamente legítimo. Pero lo que es condenable son los instrumentos que se utilizan, en el marco de un Estado legal y legítimo.

 

Myrna Villegas: De una democracia material.

 

José R. Serrano: De una democracia real. Esa es una problemática aparte, pues estamos hablando, simplemente, en términos jurídico-penales. Si eso es así, entonces, evidentemente hay un ataque real contra la Constitución. Es decir, dominar la voluntad que ha suscrito o votado, el gobernante que administra ese mandato, respecto de una Carta Magna que ha sido aprobada y defendida por el pueblo. Ese ataque es muy grave.

 

Myrna Villegas: ¿Contra la libre autodeterminación?

 

José R. Serrano: No, no. Es un ataque cuando el instrumento es violento, poner una bomba en un supermercado o matar a un concejal, que sea de otro partido, es gravísimo pues estás limitando el ejercicio de derechos públicos de un mandato que se ha concedido por parte del pueblo a su representante. Estamos hablando del Estado legal y legítimo. Y aunque sea mucho suponer ese es el techo que tenemos que utilizar para aclararnos un poco, sino es “un tren desbocado”.

Ahora, también puede provenir de otra modalidad de terrorismo que aquí no se ha dado, pero que sí en Latino América. Conductas de organizaciones que no entrarían dentro de terrorismo en el sentido clásico, pues no tienen una motivación política, sino simplemente la ganancia ilícita, como pueden ser los narcotraficantes. El crimen organizado del narcotráfico. Ejemplo es lo que hacía Pablo Escobar en Colombia, quitaba y ponía alcaldes.

 

Myrna Villegas: Alcanzan resultados políticos…

 

José R. Serrano: Pero no hay una motivación política en el sentido independentista o de querer instaurar la revolución proletaria. Su motivación es asegurar sus ganancias y para eso un medio, aunque no lo persigan como fin, pero un medio es poner en el congreso a 5 diputados, mediante el ejercicio de la violencia cambiar el sentido del voto, comprar en un pueblo, la voluntad popular poniéndoles un estadio de  fútbol y a la gente que no les vote darles una paliza o intimidarlo o matarlo. Eso para mí entraría dentro de éste segundo orden también, porque es un ataque directo a la constitución y no tiene por qué ser el modelo clásico de lo que era el delito político en el siglo XIX. Puede ser de organizaciones con formación política e ideario político persé y como objetivo final, pero también pueden ser conductas de otra gente que no busca esa motivación final, pero que está subvirtiendo el orden constitucional como medio para poder alcanzar ese fin.

 

Myrna Villegas: ¿Y el elemento que los une sería el organizativo?

 

José R. Serrano: Sí. Organización criminal. Organizaciones de crimen organizado que tienen unas características determinadas y, en mi opinión, son los instrumentos que se utilizan cuyo resultado es coartar los derechos fundamentales reconocidos en la constitución. O sea, poner en entre dicho el mandato constitucional. Eso es lo que hay que acreditar. Y un síntoma, luego para pasarlo al título XXI que tendría que estar mucho más penado que el anterior, es la organización.

 

Y tres. Yo pondría también otro “techo” más arriba que debería castigarse con muchísima severidad. Aquellos atentados que provienen de fuera del país. Atentados armados, financiados, dirigidos desde fuera del país, pues eso atenta contra la seguridad y la independencia del Estado. Incluiría allí, por ejemplo, a todo el fenómeno yihadista, porque son ataques que provienen del exterior. Aunque sean nacionales, aunque los autores tengan la nacionalidad del país, sin embargo están sirviendo  o están reclutados  por organizaciones que pueden ser Estados o no pueden ser Estados. Estados formalmente hablando a los términos del derecho internacional, Estados de facto, desde fuera del país. Es ahí donde, a mi juicio, debería incluirse el yihadismo. También están atentado contra la constitución, pero hay que poner atención en esto:  ellos no quieren cambiar la constitución desde fuera, lo que quieren es acabar con el propio Estado o castigar al Estado, por las actuaciones políticas que ese Estado tiene en los intereses en los cuales ellos están involucrados, por ejemplo, el 14-M, los atentados de Atocha fue una operación de castigo. Pienso que les daba igual atentar contra la constitución o no, era una respuesta en represalia por la guerra de Irak. Eso atenta contra la independencia y la seguridad del Estado y por lo tanto eso debe deslindarse y tratarse en un título distinto.

O sea, los atentados contra la constitución serían grupos internos, nacionales y los atentados que irían por vía de la seguridad del Estado y su independencia; atentados internacionales, externos.

 

Ahora,  ¿Qué se entiende por organización? ¿cuáles son los criterios organizativos?.            Yo creo que hay que ser más comprensivo. Organización es dos o más, sí, pero – atención-  yo aquí lo emplearía para éste tercer orden. Organización puede ser el seguir un determinado ideario, una determinada ideología, ideología rectora que contempla, justamente, nuevos criterios de funcionamiento, como pasa en la yihad. Por ejemplo, tú eres musulmán y eres yihadista, no hace falta tener un jefe, simplemente tienes que decirle al imán, bueno hágalo usted o las células durmientes. Hay una organización férrea, la hay no en el sentido clásico del término, de células, de responsabilidad piramidal, simplemente, es un determinado ideario.

 

Myrna Villegas: ¿Eso explicaría los lobos solitarios?

 

José R. Serrano: Pues, el lobo solitario podría responder perfectamente a eso.

 

Myrna Villegas: ¿Un muyahidín que se pone dinamita y va a explotarse a la plaza mayor?

 

José R. Serrano: El sólo. Y por ejemplo, se viene aquí, se sienta aquí y activa la bomba y se explota a sí mismo y al entorno. Estoy consciente que son cosas muy difíciles de plasmar en un tipo penal, o mejor, no debería plasmarse en un tipo penal, porque es imposible el poder agotar la realidad.

 

Myrna Villegas: Además creo es peligroso poner el elemento político ahí, porque implicaría criminalizar de plano la idea.

 

José R. Serrano: Yo te diría, sea cual fuera, emplear una elipsis ahí. Pero en éste tercer orden, de los que van contra la seguridad del Estado. Es decir, sea cual fuera la forma de organización.

 

Myrna Villegas: Además como decíamos, los terrorismos no son todos iguales.

 

José R. Serrano: Claro que no, por eso digo que la palabra terrorismo – en la actualidad-  para mí es un concepto muy pasado. Es decir, ya la palabra terrorismo no describe la enorme variedad de ataques contra los bienes jurídicos que atentaba el terrorismo clásico. Ya desmesura ese cajón de sastre, entonces el terrorismo se ha convertido en un concepto ambiguo e insuficiente y por lo tanto tenemos que describir mejor la realidad. Por eso la necesidad de un análisis criminológico previo, para ver todas las modalidades posibles que hay, desde los narcotraficantes, los locos de la bolsa, los independentistas, los que atentan por razones étnicas, por razones religiosas. Por ejemplo, los antiabortistas que han actuado de forma armada, poniendo bombas en clínicas, creo que entrarían en el primer nivel, orden público. Lo reprochable es el instrumento que utiliza. Pero creo que definir con nomen iuris terrorismo me parece inútil y superfluo y poco descriptivo de la realidad criminológica. Entonces, yo sería partidario de todas estas que tienen algo común, que es el ataque armado, sea individual o colectivo, que es muy poco.

 

Y distinguiría tres órdenes de afección o de situaciones e instituciones afectas.

 

1.- El Orden Público, pero debe delimitarse muy bien de la seguridad ciudadana, para evitar una manipulación que permita reprimir el disenso político. Esto es fundamental.

 

2.- El Orden Constitucional. Es desde dentro, desde el ámbito nacional que incluiría todas aquellas conductas que de manera violenta puedan atentar a la aplicación correcta y libre de la constitución.

 

3.- Aquel tipo de ataque que provengan del exterior y que afecta ya no sólo a la constitución, ni al orden público, sino que afecta a la propia seguridad y a la propia independencia del Estado, en sí. Pienso que también ahí deben exasperarse las penas.

 

Myrna Villegas: En algún momento, hace años, tú y yo conversamos que el terrorismo no podía consistir en otra cosa que no fuera la agravación de penas, por lo menos sustantivo-penalmente y creo que el tiempo nos ha dado la razón, porque al momento de volver a mi país, cuando defendí la tesis, la legislación que había fue avanzando (o involucionando) exactamente en el sentido que yo pensaba en que iba a ir. Que era en un sentido expansionista para finalmente terminar criminalizando la idea. Yo me fui de España cuando recién había sido promulgado el delito de enaltecimiento y el de humillación a las víctimas de terrorismo. Entonces veíamos que iba a ir por ahí y lo que me he encontrado dieciocho años después es exactamente eso, una relajación de todos los criterios clásicos.

Ahora ¿cuál es el problema que uno tiene? Porque esto es un análisis desde una perspectiva más bien teórica-académica, pero el problema es que tienes una serie de convenios internacionales que de alguna manera obligan a los Estados a usar ese nomen iuris propio “terrorismo”.

 

José R. Serrano: Cierto. Hablábamos que esto parece que está alejadísimo, pero es el contexto en el que nos movemos y es un contexto perverso. Porque, estás hablando desde las Naciones Unidas… hemos llegado a un acuerdo…, pero si analizamos la democracia representativa que tienen las naciones y su capacidad de injerencia y de gobierno, si analizamos la gobernanza que tienen las naciones en el contexto de las Naciones Unidas, cometemos un error porque es una organización fallida, que responde a los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad y dentro de los cinco a los que tienen mayor poder económico. Entonces- esto hay que decirlo-  como dice Marx, la legislación es el orden jurídico que imponen las clases dominantes.

Lo que debemos lograr es que esa sea lo más democrática posible, pero  debemos partir de esa realidad. Hoy por hoy, dentro de 100 años, no lo sé. Pero hoy por hoy es así.

 

Ahora, no pensar que las Naciones Unidas pueden como Salomón decidir éste es el modelo equidistante y decidir para los 120 países que están ahí representados, que incluso han suscrito la Declaración de los Derechos Humanos y que es papel mojado.

 

Si miramos el comportamiento de Estados Unidos los últimos 50 años, es para echarse a llorar, Abu Graib, Guantánamo, ataque a Irak, ataque a Panamá, Granada, Vietnam, Corea del Norte, etc. Han sido todas guerras de agresión por parte de ellos, movidas por grandes intereses de lobbies armamentísticos y del petróleo, eventualmente. Entonces, es paradójico que sean ellos quienes nos vengan a decir cómo se define el terrorismo o la organización terrorista. Nosotros no podemos prestarnos a eso. Pero habrá que hacerlo porque tú eres chilena y Chile está en Naciones Unidas.

 

Myrna Villegas: Es que nos obligan esos tratados. Ese es problema.

 

José R. Serrano: Hay un choque ahí entre la legislación interna y la legislación internacional. Un choque de trenes.

 

Myrna Villegas: Además las legislaciones internacionales siempre son tan amplias y tan ambiguas en sus conceptos que no puedes hacer una tipificación que cumpla con el principio de legalidad que se adecué a esas legislaciones y los desastres son enormes. En Centro América, por ejemplo, Guatemala tiene un concepto de terrorismo que es muy parecido al de aquí, pero que en definitiva eso no se aplica, pero lo que aplican es el financiamiento del terrorismo vía leyes de blanqueo de capitales.

 

José R. Serrano: Otro ejemplo, aquí en España de la legislación antiterrorista mal aplicada. Otegi[4], el artífice aquí en España de desgatillar las armas de ETA, cuatro años en la cárcel por la aplicación de la legislación antiterrorista. Ahí te das cuenta que lo que se está castigando es el disenso político, porque Otegi es Bildu[5], partidos abertzale que han depuesto su apoyo a ETA. ETA dejó las armas, se lo impuso Otegi, se lo impuso el movimiento aber tzale vasco, pues estaba desviando del objetivo que persiguen los abertzale, que es la independencia y la autodeterminación, que es absolutamente lícita y democrática.  ETA se había convertido en un auténtico obstáculo para ello.

Y quien vio eso fue Yoyes[6]. Y la mataron. De eso hemos hablado en años anteriores ¿recuerdas?. Entonces empiezas a cuestionarte si dentro de ETA, puede haber gente infiltrada que está, precisamente, provocando este tipo de respuestas para que el Estado central tenga justificación para perseguir el disenso político, pero eso ya es un tema de otro orden y no penal. Esa es la realidad.

 

Myrna Villegas: ¿Tú crees que en un tipo penal que consistiera en agravar penas, independientemente de si se nombrara o no la palabra terrorismo,  habría que introducir algún elemento ideológico relativo a la política o a la ideología política, la finalidad política?

 

José R. Serrano: En el segundo orden. Constitucional.

 

Myrna Villegas: En el de subvertir el orden constitucional. En el sentido que lo ha declarado el Tribunal Supremo, que es de alteración y no de subversión, en el famoso caso Amedo.

 

José R. Serrano: En el orden público no es necesario, pero en el constitucional sí. Y en el otro no, porque es un ataque contra el Estado. Creo que es igual que sea con finalidad política o no, es un ataque contra la independencia del Estado.

 

Myrna Villegas: Una última pregunta, sobre los actos de colaboración dentro del cual vamos a incluir el financiamiento. Quiero saber si el Convenio internacional para la represión para el financiamiento al terrorismo ha tenido algún impacto en España. O sea, en el fondo quiero entender, por qué ustedes crean una figura de financiamiento al terrorismo si ya tenían el artículo 576 del Código Penal (actos de colaboración) y si eso debería ser castigado en éste esquema que tú estás proponiendo que es volver todo a la legislación común pero con penas agravadas.

 

 

José R. Serrano: En los casos de “colaboración” yo aplicaría las reglas generales. Y me parece que en estos tres órdenes de actuaciones: orden público, constitución, debe estar a su vez, también medida la pena. Respecto del orden público tiene que haber un plus agravatorio, y mucho mayor en el otro, en los tres. Ese plus agravatorio tiene que funcionar a través de la parte general, y por las distintas formas de actuación ya sea como autor, coautor, cooperador necesario o cómplice. No hace falta un delito específico de financiamiento pues queda subsumido en eso. No es necesario desnaturalizar el Código Penal con un montón de consideraciones farragosas y que finalmente lo que persiguen es la voluntad política subyacente a todo este casuismo. En mi opinión, lo que se está buscando es poder aplicar la legislación antiterrorista al disenso político. Abrir una puerta, o dejar una puerta abierta para castigar al disenso político.

 

Myrna Villegas: Estuve con Jon Landa, en el país Vasco y le decía que lo que me preocupa es eso que dices, que se extendiera tanto la legislación antiterrorista que finalmente terminara siendo aplicada a la gente de PODEMOS, a los anarquistas…

 

José R. Serrano: Estaban acusando ya a Pablo Iglesias de pro-etarra, porque había estado en una reunión, creo un acto de presos, no sé si por colaboración, o enaltecimiento. Un acto preparatorio, que si no estuviere ligado al “terrorismo” sería eso, un acto preparatorio impune. Otegi es un caso paradigmático. Han retorcido la legislación española sobre terrorismo en el último tiempo para castigar al disidente.

 

Myrna Villegas: No hace falta retorcerla, es tan amplia que cabe cualquier cosa. He estado mirándola estos días y cabe cualquier cosa.

 

José R. Serrano: La última cosa que quería decirte. Y que no está en los códigos penales o no está en el Código español al menos. Y que tiene  que ver con el terrorismo de alguna manera, aunque no es terrorismo. Pero si hablamos de los efectos del terrorismo, que es y que atentaría a la Constitución y habría que incluirlo dentro de los ataques a la Constitución. Me refiero a un tipo nuevo.  Una nueva conducta, pariente del terrorismo, emparentada con el terrorismo. Que son los ataque económicos. Ello entraría:

 

1.- En el capítulo de conductas atentatorias contra el orden constitucional y

2.- contra la independencia del Estado.

 

Uno u otro: los internos serían tipos delictivos que están dentro del título XIII contra el orden socioeconómico, que a partir de determinado nivel pueden poner en entre dicho la aplicación de los preceptos constitucionales relativos al capítulo II, por ejemplo, la vivienda, el trabajo. O bien, al orden económico, libertad de concurrencia dentro del modelo que tenemos, de mercado, se reconoce entre lo que es la legitimación social por un lado y por otro la acumulación de la plusvalía, estamos en una sociedad de mercado.

Se me ocurre, por ejemplo, que ha pasado en España, el tema de las cajas de ahorros, el tema de Bankia,  Cataluña, nos ha constado 40.000 millones de euros el rescatar los agujeros que han dejado esos bancos.

 

Yo crearía un tipo nuevo, pero además muy castigado, por el perjuicio ocasionado, es decir, tiene que ser perjuicios que incluso hasta se fije el monto del perjuicio ocasionado. Léase, el perjuicio ocasionado es superior al 5% del producto nacional bruto, que es más o menos lo que ha pasado aquí.

 

Myrna Villegas: Pero eso es un delito que cabe dentro de la criminalidad de empresa

 

José R. Serrano: Pero bueno no existe. Y esto también puede ser usado en actividades terroristas, el desestabilizar al país. Por ejemplo, Allende, ¿qué hicieron con Allende?. Yo creo que eso también podría ser terrorismo en el sentido genérico del término, porque está atacando directamente a la Constitución, a la libre concurrencia. O el ataque que desde fuera se hace a la economía de un país, como pasa en muchos países africanos. Ahora mismo hemos tenido noticia de uno en Guinea, un traficante de armas caza contra un país africano, Uganda creo, pero escandaloso, para la economía de ese país. Yo para eso crearía un tipo nuevo y lo asociaría a esto. Delitos graves que atentan contra el orden constitucional o a la propia independencia.

Si el ataque económico proviene desde dentro y se fijan límites al tipo penal, condiciones objetivas de punibilidad, se fija alguna, 5% del producto nacional bruto, ahí entran delitos societarios que pueden desembocar en eso, insolvencias punibles, quiebras fraudulentas como la Caixa de Cataluña. La provocan los propios directivos de la Caixa y  quedan 150.000 ahorristas sin nada. Yo eso lo castigaría al mismo nivel que lo otro. Es violencia con resultados horrorosos y posiblemente peores todavía que poner una bomba en un tren, porque en un tren mueren 100 personas, pero una cosa de estas llevas a la ruina a 100.000 personas, algunos se suicidan, otros se deprimen, otros se quedan en la calle, en fin las consecuencias sociales de una actuación de ese tipo son mucho más duraderas y limitativas. Fíjate el hecho de poner una bomba en un tren, no estoy justificando nada, pero con estas conductas de los grupos económicos mas altos el resultado puede ser incluso mucho mayor, más lesivo todavía. El problema es que el orden económico mundial se basa justamente en este tipo de componenda, en paraísos fiscales, en evasión de impuesto, etc.

 

Myrna Villegas: ¿Tú crees que la Constitución debe decir algo sobre el terrorismo o debe guardar silencio? ¿Es necesario que se mencione allí?

 

José R. Serrano: No. Para nada. Más bien creo que hay que reformar la ley. ¿te parece a ti?

 

Myrna Villegas: Me parece. Muchas gracias José Ramón. Como siempre me has revuelto todas las ideas que traía, pero así está muy bien. Así es como se produce conocimiento.

 

 

* Doctora en derecho y postgraduada en criminología. Univ. Salamanca. España. Investigadora y Directora (s) Centro de Derechos Humanos. Fac. Derecho. Universidad de  Chile. mvillegas@derecho.uchile.cl. La entrevista fue realizada en Salamanca y en Madrid, los días 4 y 20 de octubre de 2014 respectivamente, en el marco del proyecto FONDECYT REGULAR N°1140040, “Terrorismo y democracia. Bases para un concepto jurídico de terrorismo en el derecho penal chileno y examen de núcleos problemáticos en su actual regulación”, del cual su autora es investigadora responsable.

 

[1] Se refiere al artículo 571 en relación con los arts. 570 bis y 570 ter del CP español modificados mediante la LO 5/2010. Sección 1.ª De las organizaciones y grupos terroristas.

Art. 571:

  1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren o dirigieren una organización o grupo terrorista serán castigados con las penas de prisión de ocho a catorce años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho a quince años.
  2. Quienes participaren activamente en la organización o grupo, o formaren parte de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis a doce años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a catorce.
  3. A los efectos de este Código, se considerarán organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las características respectivamente establecidas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 bis) y en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 ter, tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en la Sección siguiente.

Artículo 570 bis. Apartado 1 párrafo 2

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

Artículo 570 ter. Apartado 1 parrafo 2.

A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

[2] ídem

[3] http://radio.uchile.cl/2012/01/24/espa%C3%B1oles-expertos-en-la-eta-capacitan-a-fiscales-y-polic%C3%ADas-chilenos-en-terrorismo/ [fecha de visita: 15-11-2016].

[4] Se refiere a Arnaldo Otegi, dirigente y líder político independentista vasco que fue condenado en 2011 por pertenencia a organización terrorista por intentar rearmar la Mesa Nacional de Batasuna.  Otegui fue parlamentario de Herri Batasuna y Euskal Erritarok, partidos que fueron declarados ilegales en España en 2003. A la época de la entrevista se encontrabna cumpliendo condena. Terminó de cumplir en febrero de 2016.

[5] Coalición electoral vasca formada en 2011 por Eusko Alkartasuna y Alternatiba. http://gara.naiz.eus/paperezkoa/20110404/257903/es/Bildu/acude/a/las/elecciones/con/un/proyecto/a/largo/plazo/ (fecha visita: 17-11-2016).

[6] Se refiere a María Dolores González Catarain, alias “Yoyes”, dirigente de Euskadi  Ta Askatasuna  (ETA), una de las primeras mujeres dirigentes de la organización y que fue “ajusticiada” por  traición.

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